L’Etat d’origine peut protéger ses ressortissants lésés par des actes contraires au droit international commis par un autre Etat. Dans le cadre de la protection diplomatique, l’Etat intervient, en son propre nom, en faveur du lésé. En pratique, les cas sont rares, car les conditions posées sont strictes. L’Etat intervient beaucoup plus souvent en faveur de ses nationaux au titre de la protection consulaire.

L’Etat peut, en toute liberté, accorder ou refuser la protection diplomatique. Le droit international ne connaît aucun devoir de l’Etat d’exercer la protection diplomatique en faveur de ses ressortissants. Aucune norme du droit suisse ne donne aux ressortissants suisses un droit personnel et subjectif à la protection diplomatique. Seule l’interdiction de l’arbitraire limite le pouvoir discrétionnaire dont jouit la Confédération en la matière. Toutefois, le Tribunal fédéral semble depuis peu admettre la possibilité d’attaquer la décision de refus de la protection diplomatique (voir  Arrêt du Tribunal fédéral 130 I 312, p. 317 s.). C'est le Conseil fédéral qui dispose de la compétence d'octroyer la protection diplomatique.

3 critères doivent être réunis pour que l’Etat puisse exercer sa protection diplomatique:

• Nationalité de la personne lésée
• Violation du droit international par l’Etat de résidence
• Epuisement des voies de recours internes

L’Etat ne peut accorder sa protection diplomatique qu’à ses propres ressortissants. Il est essentiel qu’aucun doute ne plane sur la nationalité de la personne lésée. En outre, la nationalité doit en principe être continue. La personne concernée doit la posséder tant au moment de l’événement dommageable qu’à celui de l’introduction de la réclamation.

La nationalité multiple peut susciter des problèmes en matière de protection diplomatique. Par principe, la protection diplomatique ne peut pas s’exercer à l’encontre d’un autre Etat dont le lésé est également national, puisque la personne en question est considérée par cet Etat comme étant son propre ressortissant. En outre, les autorités suisses peuvent protéger les droits des doubles nationaux suisses à l’égard d’Etats tiers uniquement si leur nationalité suisse est prépondérante. Sur la détermination de cette prépondérance, la Cour internationale de justice s’est prononcée dans l’affaire Nottebohm.

Une intervention de la Suisse auprès de l’Etat d’origine est toutefois envisageable en cas de violations graves et répétées de principes fondamentaux du droit international, tels qu’ils sont consacrés dans la Convention européenne des droits de l’homme ou le droit coutumier (par exemple, droit à la vie, droit au respect de l’intégrité corporelle et interdiction de la torture, droit à un procès équitable).

S’agissant de la nationalité des personnes morales, deux critères entrent en ligne de compte pour amener un Etat à exercer sa protection diplomatique:

• le siège de l’entreprise
• le contrôle ou l’intérêt prépondérant

La Suisse recourt au critère de l’intérêt prépondérant. Celui-ci est démontré lorsque la majorité effective du capital est en mains suisses. S’il n’y a pas de majorité, il y a lieu de s’en tenir à la minorité qui exerce une influence décisive sur la société. Dès lors, la Suisse peut intervenir en faveur d’une société dont le siège est à l’étranger lorsque les intérêts économiques suisses sont suffisamment affectés.

Pour que la protection diplomatique puisse être exercée, il faut - deuxième condition - que le dommage soit la conséquence d’un comportement de l’Etat hôte contraire au droit international. Le déni de justice, la privation de liberté sans jugement, l’expropriation discriminatoire ou arbitraire, la nationalisation et la confiscation sans indemnité en sont des exemples.

Un Etat peut fournir une protection diplomatique et introduire un recours ou une plainte uniquement si la personne concernée a préalablement épuisé à l’étranger toutes les voies de recours internes, dans la mesure où cela était possible et raisonnablement exigible. Cette condition confère à la protection diplomatique un caractère subsidiaire. Il serait prématuré pour un Etat d’invoquer une violation du droit international tant que l’Etat défaillant n’a pas eu l’occasion de réparer les conséquences de la violation.

L’épuisement des voies de recours dans l’Etat défendeur n’est toutefois pas requis en toutes circonstances. Il n’est pas exigé lorsque les voies de recours sont inexistantes, inefficaces ou insuffisantes.

Aucune protection diplomatique ne peut être accordée en cas de prescription. Il en va de même lorsque la prétention de l’Etat d’origine de la personne lésée est échue.

Les fondements de la protection diplomatique ont été exposés en 1924 par la Cour permanente de justice internationale dans l’affaire Mavrommatis: "C’est un principe élémentaire du droit international que celui qui autorise l’Etat à protéger ses nationaux lésés par des actes contraires au droit international commis par un autre Etat, dont ils n’ont pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires. En prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet Etat fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international." La protection diplomatique trouve donc son origine dans l’idée d’une fusion de l’intérêt privé dans l’intérêt étatique.